Ngày 19 tháng 3 năm 2021, Chính Phủ đã ban hành Nghị Định 21 hướng dẫn Bộ Luật Dân Sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Nghị Định 21/2021). Nghị Định 21/2021 thay thế Nghị Định 163 của Chính Phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (Nghị Định 163/2006) từ ngày 15/5/2021.

Quyền tự do thỏa thuận của các bên

Nghị Định 21/2021 dường như cho phép các bên trong giao dịch bảo đảm thỏa thuận bất kỳ vấn đề gì liên quan đến giao dịch bảo đảm miễn là thỏa thuận đó tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của Bộ Luật Dân Sự 2015, không vi phạm các điều kiện để giao dịch có hiệu lực, không vi phạm giới hạn thực hiện quyền dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân Sự 2015 và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

Theo pháp luật Việt Nam, cách hiểu thông thường là bên có quyền (ví dụ bên cho vay) phải là bên nhận bảo đảm (ví dụ bên nhận thế chấp) trong một giao dịch bảo đảm mặc dù bên bảo đảm (ví dụ bên thế chấp) có thể khác với bên có nghĩa vụ (ví dụ bên vay). Trên thực tế, đây đã là quan điểm theo Nghị định 163/2006 trong nhiều năm. Tuy nhiên, Nghị Định 21/2021 mới thay thế Nghị Định 163/2006 từ ngày 15 tháng 5 năm 2021 đã xóa bỏ mô tả rõ ràng rằng bên có quyền là bên được bảo đảm trong nghĩa vụ được bảo đảm. Không rõ rằng liệu thay đổi này có thể tạo ra khả năng bên nhận bảo đảm không cần phải là bên có quyền trong giao dịch bảo đảm hay không.

Một ví dụ rõ ràng hơn được đưa ra trong bối cảnh của việc phát hành trái phiếu có bảo đảm ra công chúng. Cụ thể, Nghị Định 155/2020 quy định rằng trong trường hợp phát hành trái phiếu có bảo đảm ra công chúng:

Vào tháng 9 năm 2020, Bộ Tư Pháp (BTP) công bố Dự Thảo Nghị Định (Dự Thảo Nghị Định) về biện pháp bảo đảm như thế chấp, hoặc cầm cố tại Việt Nam. Một khi được ban hành, Dự Thảo Nghị Định sẽ thay thế cho Nghị Định 163/2006 điều chỉnh cùng một vấn đề. Một vài thay đổi quan trọng được thảo luận dưới đây:

· Căn cứ pháp lý của Nghị Định – Không giống như Nghị Định 163/2006 chỉ hướng dẫn thi hành Bộ Luật Dân Sự 2005, Dự Thảo Nghị Định được nêu là để hướng dẫn thi hành Luật Đất Đai 2013 và Luật Nhà Ở 2014 về giao dịch bảo đảm.

· Quyền tự quyết của các bên – Dự Thảo Nghị Định dường như cho phép các bên trong một giao dịch bảo đảm được thỏa thuận về bất kỳ vấn đề nào liên quan đến giao dịch bảo đảm miễn là thỏa thuận đó tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của Bộ Luật Dân Sự 2015. Tuy nhiên, không rõ liệu các bên có thể thỏa thuận không tuân theo các quy định của Dự Thảo Nghị Định miễn là thỏa thuận đó tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của Bộ Luật Dân Sự 2015 hay không.

· Yêu cầu linh hoạt về mặt hình thức – Dự Thảo Nghị Định cho phép một giao dịch bảo đảm được tồn tại dưới dạng một hợp đồng bảo đảm tách biệt, một phần của một hợp đồng khác, giấy ủy quyền, hoặc văn bản cam kết đơn phương trừ trường hợp hạn chế bởi luật.