1.         Có rủi ro rằng bảo lãnh đối ứng được định nghĩa trong Thông Tư 7/2015 ngày 25 tháng 6 năm 2015 (đã được sửa đổi) có thể không được coi là một bảo lãnh theo Bộ Luật Dân Sự 2015, điều này có thể dẫn đến việc hiệu lực và khả năng thực thi của bảo lãnh đối ứng là không chắc chắn theo quy định của Bộ Luật Dân Sự 2015. Cụ thể là,

1.1.         Theo Điều 335.1 của Bộ Luật Dân Sự 2015, bảo lãnh được định nghĩa là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Điều này cho thấy rằng một bảo lãnh phải đáp ứng các điều kiện sau:

1.1.1.          có ba bên tham gia vào giao dịch bảo lãnh (tức là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên thụ hưởng);

1.1.2.         phải có nghĩa vụ cơ sở giữa bên nhận bảo lãnh và bên thụ hưởng; Và

1.1.3.        bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu bên nhận bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ đối với bên thụ hưởng.1.2         Theo Điều 3.2 của Thông Tư 7/2015, bảo lãnh đối ứng là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh đối ứng cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh là khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh đối ứng.

Cách diễn đạt này cho thấy về bản chất, bảo lãnh đối ứng không phải là bảo lãnh theo quy định tại Điều 335.1 của Bộ Luật Dân Sự 2015 mà là cam kết của bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả chỉ do không có nghĩa vụ cơ sở trực tiếp giữa bên bảo lãnh và bên thụ hưởng.

2.         Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng rủi ro được thảo luận ở trên không đáng kể vì:

2.1.         Bảo lãnh đối ứng được quy định cụ thể và ghi nhận bởi Thông Tư 7/2015;

2.2.         Theo Điều 3.2 của Luật Các Tổ Chức Tín Dụng của Quốc Hội ngày 16 tháng 6 năm 2010 (đã được sửa đổi) (Luật Các Tổ Chức Tín Dụng 2010), nếu có sự khác biệt giữa Luật này với các luật khác về thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại và giải thể các tổ chức tín dụng thì sẽ ưu tiên áp dụng Luật Các Tổ Chức Tín Dụng 2010; và

2.3.         Theo Điều 4.12, 4.14 và 8 Luật Các Tổ Chức Tín Dụng 2010, bảo lãnh ngân hàng (bao gồm cả bảo lãnh đối ứng) là một trong các hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng Việt Nam. Vì vậy, có thể lập luận rằng các quy định của Luật Các Tổ Chức Tín Dụng 2010 (bao gồm cả các quy định hướng dẫn Luật như Thông Tư 07/2015) về bảo lãnh ngân hàng nên được ưu tiên áp dụng so với Bộ Luật Dân Sự 2015.

Bài viết này được thực hiện bởi Nguyễn Hoàng Duy và được biên soạn bởi Hoàng Thị Thanh Thùy.